Algunas primeras reflexiones sobre la gestación subrogada y el derecho a la presentación por maternidad  

Alberto Ayala Sánchez

Prof. del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Facultad de Ciencias del Trabajo

Universidad de Cádiz

Nuestra intención a través de estas líneas no es hacer un comentario técnico-jurídico sobre las últimas Sentencias del Tribunal Supremo (SSTS) que se han ocupado de la gestación subrogada¹, muy al contrario, simplemente nos mueve el hecho de querer llamar la atención y de comunicar al conjunto de la comunidad académica en particular (sobre todo a su alumnado) y, a la sociedad en general, que algo está sucediendo en el seno de los tribunales de justicia, que al fin y al cabo deben ser un reflejo de la sociedad en la que viven y a la que sirven, desarrollando soluciones con las herramientas de que disponen (el ordenamiento jurídico), ante los nuevos retos y problemas que demanda esta sociedad dominada por los avances científicos.

Pero, ¿de qué estamos hablando? Nos estamos refiriendo a un fenómeno al que se le denomina de diferentes maneras, como por ejemplo, gestación subrogada, maternidad subrogada, gestación por sustitución, vientre de alquiler, etc. Así en primer término, por vientre de alquiler entendemos la posibilidad de implantar en una tercera mujer un óvulo previamente fecundado artificialmente para su posterior desarrollo en su útero, a cambio o no de una contraprestación y renunciado –siempre- a su maternidad. Cierto es que se pueden dar más variantes que nosotros vamos a obviar, ya que nuestro objeto –como quedó apuntado- es simplemente dar una noticia de cómo se ha resuelto, por el momento, este tema novedoso y complicado. En segundo lugar como consecuencia de este tipo de gestación, nos encontramos ante la petición realizada por los progenitores biológicos (no por la mujer gestante) ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) al efecto de poder disfrutar de las prestaciones de maternidad, prestación que es denegada atendiendo, y no sólo lo dice el INSS sino también abundantes resoluciones judiciales, a que la regulación de la maternidad por parto (art. 177 del vigente Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social), no tiene parangón con la gestación por subrogación, pues la finalidad del precepto citado es proteger la salud de la madre trabajadora durante el tiempo de embarazo y tras el parto y, de forma colateral, protegería la atención y cuidado del neonato. Dicho de otra manera, las prestaciones por maternidad no pueden concederse en los supuestos de vientre de alquiler al no estar previsto en el derecho positivo español.

En definitiva, nos encontramos ante una situación fáctica que no está prevista en el ordenamiento jurídico pero que tampoco la prohíbe, salvo el contrato referido al vientre de alquiler que sí está proscrito en el derecho vigente español.

Ante la citada cuestión tenemos que partir de la siguiente premisa: los tribunales de justicia ante los nuevos supuestos de hecho planteados como consecuencia de los avances tecnológicos tienen la obligación, por virtud del principio iura novit curia (art. 1.7 del Código Civil en relación con el art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), de resolver la cuestión controvertida conforme al principio de legalidad y el sistema de fuentes establecido (arts. 9.1.3 de la Constitución española) y, también, ateniéndose a la jurisprudencia de los tribunales superiores, como ha sido el caso que nos ocupa, es decir, los tribunales de una u otra manera están obligados, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, a dar una solución razonada ante la discusión planteada ante ellos, pues de lo contrario, se estaría conculcando el derecho fundamental a la tutela efectiva de todo ciudadano (art. 24.1 de la Constitución española).

Dicho esto, no nos cabe la menor duda de que nos encontramos ante un tema poliédrico con diferentes aristas (jurídica, ética, social, económica, de libertad individual, etc.) y ninguna con una solución nítida. Muestra de cuanto decimos es que las resoluciones judiciales citadas constan de importantes votos particulares, que son un reflejo de cómo determinados miembros de la Sala perciben el problema a resolver de forma diferente a como lo hace la mayoría del tribunal, señal de esa dificultad de ofrecer una solución unívoca a la cuestión planteada.

El alumnado de tercero de la asignatura de Seguridad Social II del Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos de la Facultad de Ciencias del Trabajo de la Universidad de Cádiz del año académico en curso, tras la lectura y detenido estudio de una de ellas [Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 25 de octubre de 2016, núm. rec. 3818/201], mantuvo un apasionado y respetuoso debate indicador de las distintas opciones con las que se podría solucionar la maternidad subrogada. Opciones que coincidían con lo resuelto por la mayoría de la Sala del TS y, otras opiniones sin embargo, tomaban partido por la fundamentación que consta en algunos de los votos particulares.

Planteados en estos términos el debate, la última resolución reseñada se inclina por conceder al padre de dos hijas nacida de un vientre de alquiler, la prestación por maternidad con base a: primero, el bien jurídico protegido no es sólo la salud de la madre, sino también es fundamental y se tiene presente el interés superior de menor, pues la suspensión de la relación laboral y el disfrute de la prestación por maternidad tiene su razón de ser en la necesaria convivencia que en esos primeros días deben tener madre/padre e hijo, con independencia de que se produzca un parto natural, una adopción o acogimiento, o una gestación subrogada, todo ello con la finalidad de atender de forma íntegra a la familia (art. 39 de la Constitución española). Segundo, la gestación por sustitución no está recogida ni prohibida en nuestra legislación de Seguridad Social, por tanto, no hay obstáculo para establecer que la enumeración que hace el art. 177 y concordantes de la LGSS es simplemente enunciativa. Tercera, hay que proteger la situación de hecho creada, es decir, habrá que dar cobertura jurídica a ese padre que está cuidando y atendiendo a sus hijas, con lo que se está produciendo el estado de necesidad que se trata de mitigar con las prestaciones por maternidad, prestaciones que se deberán conceder atendiendo a una interpretación constitucional de dicha parcela jurídica (Seguridad Social) teniendo como punto de referencia el art. 39. 2 de la Constitución española, que predica la obligación de los padres a asistir a sus hijos con independencia de su filiación matrimonial o no.

Con independencia de que se pueda o no censurar la gestación por subrogación, de lo que no caber la menor duda, es que surge una situación material que provoca un estado de necesidad en un núcleo familiar en la que están insertas unas menores que debe ser cubierto con la prestación de maternidad a favor de su padre, ya que la madre gestante renunció a la patria potestad, por tanto, en sus diferentes variantes la gestación por sustitución no debe ser un impedimento para que los padres biológicos (en sentido genérico) puedan disfrutar de la prestación por maternidad.