Profª. Dra. Carmen Jover Ramírez

Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Cádiz

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No deja de ser curioso como estando imbuidos de las nuevas tecnologías en este época en la que vivimos, en la que extraño es el día en el que no nos sorprende una nueva aplicación informática, un nuevo aparato tecnológico, un nuevo avance con su uso o, por desgracia, un efecto perverso de los mismos, también ello haya llegado al ámbito de nuestras relaciones laborales y de modo cada vez más incisivo y plural. Sin poder obviar que el uso de las nuevas tecnologías ha supuesto un gran cambio positivo en el ámbito de dichas relaciones, no es menos cierto que los derechos y deberes que antes de dicha intromisión estaban en el seno de la relación entre trabajador y empresario, continúan estando ahí, lo que no es óbice a que los mismos hayan de ser interpretados con una nueva perspectiva, hasta ahora inexistente, cual es la de la incidencia del uso de las nuevas tecnologías y todo lo a ellas inherente.

Las características de las nuevas tecnologías y la revolución impactante que ellas han supuesto hace que las mismas hayan llegado a tener repercusión en la propia relación laboral, pese a que su uso o manejo resulte serlo en una faceta totalmente ajena al tiempo y al lugar de trabajo, es decir, en una faceta privada, con matices como veremos, de la vida del trabajador. Debemos así destacar la existencia de ciertas “conductas tecnológicas” que, siendo reconducibles a incumplimientos contractuales graves y culpables, están justificando la procedencia del despido disciplinario en base, concretamente a la trasgresión de la buena fe contractual. Uno de tales supuestos es el de la incidencia de las redes sociales en el proceso de Incapacidad Temporal, causa, como sabemos, de suspensión de la relación laboral del trabajador.

Hemos de señalar que son reiterados los pronunciamientos de los tribunales en una materia que, si bien no resulta novedosa en cuanto a su origen causal, sí lo es por la intromisión que las nuevas tecnologías vienen teniendo sobre la misma. Nos referimos a la concurrencia de la Incapacidad Temporal con actividades incompatibles con la misma, las cuales, en aquellos casos en los que se entiende trasgreden la buena fe contractual que preside la relación entre trabajador y empresario, son susceptibles de justificar el despido disciplinario de aquel.

Hemos de indicar que en los supuestos ejemplificativos que se enuncian a continuación no se entra a valorar si dichos comportamientos son susceptibles o no de incumplimientos graves y culpables justificativos del despido al resultar incompatibles con la situación de IT, cuestión esta sobre la que se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones la jurisprudencia fijando los criterios al respecto, señalando que “no toda actividad realizada en situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido sino solo aquella que a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de este con la consiguiente simulación de perjuicio a la empresa, constituyendo ello una clara trasgresión de la buena fe contractual”¹, sino que se trata únicamente de resaltar la incidencia que en la acreditación de los mismos tienen las nuevas tecnologías y principalmente las redes sociales, concretamente Facebook.

Así ha sido declarado procedente el despido de un trabajador que estando en situación de IT por un cuadro ansioso depresivo realiza salidas nocturnas de forma reiterada, ingiriendo bebidas alcohólicas. Situación esta que queda acreditada mediante fotos del trabajador en el muro de Facebook así como en su propio perfil, al que pudo acceder la empresa a través de contacto común de ambos² o el de una trabajadora que estando en IT por dolencia gástrica asistió a una boda de la que tomadas fotos en las que aparecía la trabajadora y subidas al Facebook de la misma, tuvo conocimiento la empresa³. En sentido similar, trabajadora que estando de baja médica por contractura cervical sube fotos a su Facebook en un viaje de despedida de soltera, en sucesivas salidas nocturnas y actividades diversas que determinan la realización de una actividad normal por parte de la trabajadora y que por ende, permitirían el desarrollo de su actividad laboral⁴.

En la misma línea justificativa del despido procedente por trasgresión de la buena fe contractual, se ha estimado como prueba la realización de actividades profesionales incompatibles con el estado de salud del trabajador las cuales han sido probadas no ya mediante una red social sino mediante el seguimiento de la web de una inmobiliaria en la que realizaba gestiones de inmuebles; entendiendo el tribunal que si la enfermedad determinante de la IT del trabajador era un cuadro de ansiedad para cuya recuperación necesitaba disfrutar de ambientes sociales y familiares, en ningún caso coadyuvaba a ello el estar inmerso en una actividad laboral de venta de inmuebles como la que realizaba a través de internet⁵.

En sentido contrario y siguiendo la misma línea argumentativa, se ha declarado improcedente el despido de una trabajadora que estando en situación de IT subió unas fotos a su Facebook en la que aparece organizando una cena en casa de unos clientes para promocionar dicha página (“sushi en casa”) de la que es administradora, al quedar acreditada que dichas fotos eran referidas a una actividad desarrollada tiempo atrás considerando pues que ello no influye en ningún caso en el proceso de recuperación de la trabajadora y en ningún caso se puede entender como trasgresión de la buena fe contractual⁶. En sentido similar, se declara la improcedencia en base a las fotos de Facebook de una página en la que colabora la trabajadora y en la que aparecen diversas secuencias de las que en ningún caso, estima el Tribunal, puede desprenderse una actividad incompatible con la situación de IT⁷. O asimismo se pronuncia el tribunal sobre la improcedencia cuando las fotos de Facebook reflejan actividades lúdicas realizadas por la trabajadora en su esfera privada ( tocar la guitarra o lijar puertas), las cuales en ningún caso se consideraban perjudicaban la recuperación de la dolencia de la trabajadora⁸.

Visto lo anterior, podría pensarse que si el incumplimiento va a resultar acreditado por el uso que el trabajador realiza de sus particulares redes sociales y desde medios tecnológicos de los que él ostenta su propiedad, quizás pueda ponerse en tela de juicio la colisión del derecho a la intimidad⁹. En este sentido, reiterada es la mención de los tribunales, principalmente en lo que se refiere a la red social de “Facebook”, a que el carácter abierto y público del mismo o el acceso no limitado determina que en ningún caso se esté colisionando el derecho a la intimidad, máxime cuando algunas de dichas fotos son accesibles en Facebook de lugares públicos, pub, bares etc…¹⁰. Se hace necesario analizar y así lo hacen los tribunales, las características propias de la red social en cuestión, Facebook, señalando que las fotos utilizadas como prueba acreditativa del incumplimiento “no estaban reservadas al grupo de “amigos” sino en el registro “público” de este programa; así el “mero acceso a páginas web, en páginas de otras personas que participan en las actividades del trabajador no vulnera derecho alguno al tratarse de una característica de esta red social, salvo que específicamente el titular reserve el derecho de acceso”; si puede accederse al “muro” de mensajes es porque no se encontraba limitado el acceso al mismo¹¹. En sentido similar, se indica que si el acceso a la página de esta red social es libre y el acceso al espacio de la página en el que se “cuelgan” las fotos que se utilizan como prueba no requiere el uso de claves ni tiene restricción alguna, no existe vulneración del derecho a la intimidad personal ya que se entiende que existe una autorización para que cualquiera pueda tomar conocimiento de la parte de intimidad del interesado que se expone, habida cuenta de la publicidad que supone este medio¹².

Expuesto lo anterior, podemos concluir que la aparición de las nuevas tecnologías y la pluralidad de consecuencias que la incidencia de las mismas tiene sobre la relación laboral están poniendo de manifiesto la necesidad de repensar instituciones propias de dicha relación. Se trata no de la generación de nuevas instituciones, de nuevas figuras en el marco de la relación laboral sino de interpretar las ya existentes con un nuevo elemento, el de las nuevas tecnologías. Su aparición ha exigido en el ámbito de las relaciones laborales una reinterpretación de todo lo a ellas inherentes pudiendo afirmar que ninguna de las parcelas de las mismas puede entenderse haya quedado ajena a la incidencia que la revolución tecnológica ha supuesto. Las nuevas tecnologías como elemento omnipresente cuyo uso privado y fuera del ámbito laboral puede llevar aparejado importantes consecuencias e injerencias en la relación laboral, hace necesario reaccionar frente a las posibles consecuencias adversas de dicho uso.

Extracto de la Ponencia presentada al IV Congreso Iberoamericano y Europeo, El futuro del Trabajo. Nuevas formas de trabajo y su regulación. Incidencia de las migraciones laborales en la Seguridad Social, celebrado en Cuenca del 8 al 9 de noviembre de 2016 y publicada en el Libro El futuro del trabajo. Análisis jurídico y socioeconómico (Coord. Monsalve Cuéllar, M.E), Ed. Alderabán, 2017

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