Reflexiones sobre el derecho a la desconexión tecnológica de los trabajadores y el surgimiento de nuevas formas de trabajo en Italia

Pfra. Dra. Mª José Cervilla Garzón

Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Cádiz

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1.- Incidencia en materia de conciliación y aparición de nuevos riesgos psicosociales: el derecho a la desconexión tecnológica

Cuando nos referimos al novedoso planteamiento que se está progresivamente produciendo sobre el “derecho a la desconexión tecnológica” de los trabajadores, hay que tener en cuenta que nos introducimos en un terreno completamente novedoso pero que viene dado por una situación que ya hemos apuntado parece irreversible: la inmersión de las nuevas tecnologías de la comunicación en el ámbito personal y profesional, que trae como consecuencia la posibilidad de estar en conexión permanente con el entorno laboral durante el tiempo de trabajo y también de descanso de los trabajadores. Sus principales efectos negativos en la relación de trabajo están siendo dos: la imposibilidad de conciliar la vida familiar y laboral, pues el trabajo lo “invade todo”, y la aparición de nuevos riesgos sociales asociados al uso continuado de las nuevas tecnologías de la comunicación, cuya prevención tendría que estar asociada al control y a la limitación de los mismos. En definitiva, a los efectos de erradicar esta situación, el futuro del trabajo parece que también debería estar en buscar soluciones a la denominada “esclavitud tecnológica” del trabajador, devolviéndole el pleno disfrute de su tiempo de reposo. Y ello partiendo de la existencia de Directivas comunitarias destinadas a la regulación del tiempo de trabajo, ya traspuestas por los países del ámbito de la Unión Europea, en las que se define con claridad el “tiempo de descanso” como “todo periodo que no sea tiempo de trabajo”¹. Cuestión distinta es la denominación que se le quiera dar, ya sea como derecho específico o como conjunto de medidas asociadas al ya tradicional derecho al cumplimiento de la jornada de trabajo.

Sin duda, el país pionero en la introducción dentro de su ordenamiento jurídico de este derecho está siendo Francia. Como primer hito destacable en la configuración de su derecho a la desconexión está la presentación del denominado “informe Mettling”, de 15 de septiembre de 2015², encargado por el Ministerio de Trabajo, del Empleo, de la Formación Profesional y del Diálogo Social³, y que tuvo como objetivo presentar propuestas para permitir a las empresas superar con éxito la transformación digital, mejorando la calidad de vida de los trabajadores. Una de sus propuestas fue, precisamente, “Instituir un derecho y un deber a la desconexión⁴”, en base a la preocupación por la creciente desaparición de las fronteras entre el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso⁵. En él se entiende el derecho a la desconexión como una corresponsabilidad del trabajador y del empleador, que depende de la educación a nivel individual y de la regulación a nivel de empresa, abogando por que se potencie una regulación colectiva de la materia⁶.

En Francia diversos acuerdos de empresa ya venían haciendo referencia a la introducción de medidas en la empresa para facilita la desconexión tecnológica⁷, recogiéndose medidas concretas tales como prohibiciones de enviar correos electrónicos por los trabajadores fuera de las horas de trabajo, incluso con previsiones de medidas técnicas específicas para facilitar la desconexión, la supresión del aviso sonoro de llegadas de correos o mensajes, el bloqueo técnico de las aplicaciones relacionadas con el trabajo y que estén instaladas en el móvil o el denominado “correo de vacaciones”.

La reforma de su Código de Trabajo en la Ley nº 2016-1088, de 8 de agosto “relativa al trabajo, la modernización del diálogo social y el aseguramiento de las carreras profesionales” (conocida como la Ley de reforma laboral francesa), ha supuesto la integración de un nuevo apartado 7 en su art. 2242-8, en virtud del cual será una materia que deberá negociarse con los representantes de los trabajadores “Las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos digitales, a fin de asegurar el respeto del tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida personal y familiar. A falta de acuerdo, el empleador, previa audiencia del comité de empresa  o, en su defecto, de los delegados de personal, elaborará una política de actuación al respecto. Esta política definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y preverá, además, la puesta en marcha de acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección.”

El contenido del precepto suscita diversos interrogantes e incorpora distintos aspectos sobre los que será necesario reflexionar en el futuro, sobre todo si va a ser una regulación que sirva como referente para los países de su entorno. En primer lugar, no se define el derecho a la desconexión. En segundo lugar, no se especifican cuáles serán los dispositivos digitales afectados, pero sin duda parecen incluidos los teléfonos móviles o los ordenadores. Eso sí, cuando éstos sean propiedad del trabajador no se especifica cómo van a poder implementarse medidas en el mismo para posibilitar la desconexión. En tercer lugar, la necesidad de implantar medidas afecta a todo tipo de empresas, sin limitaciones en cuanto a su número de trabajadores, lo cual nos parece una medida acertada teniendo en cuenta que el Proyecto de Ley inicial limitaba las medidas a empresas con más de 50 trabajadores. Por último, se otorga un importante papel a la negociación colectiva en la determinación de las medidas específicas que puedan posibilitar la desconexión puesto que, incluso en el caso de no existir acuerdo, el empresario debe consultar a los representantes de los trabajadores (eso sí, si su informe es negativo se desconoce cuál será su efecto).

En definitiva, el texto normativo no define este derecho ni resuelve todos los problemas de aplicación que va a tener. Pero, sin lugar a dudas, su integración en el Código de Trabajo francés es un avance, cuanto menos, hacia la sensibilización y el cambio de la cultura empresarial para evitar la “hiperconectividad” laboral a la que, parece, nos vemos abocados, y por su vocación de universalidad hacia todo tipo de empresas.

En España carecemos en la actualidad de indicios de regulación del derecho a la desconexión, aun cuando se están plateando los mismos problemas en materia de conciliación de la vida familiar y laboral y aparición de riesgos psicosociales vinculados al uso de las nuevas tecnologías de la comunicación. Salvo alguna mención aislada en la jurisprudencia, la negociación colectiva no ha tenido, hasta ahora, ningún papel en este sentido ni tampoco nuestra legislación.

En relación a las resoluciones de los Tribunales, hay dos pronunciamientos que debemos destacar y a los que ya hemos aludido con anterioridad. En primer lugar, la sentencia de la Audiencia Nacional, de 17 de julio de 1997, que determina que es ilegal el hecho de que la empresa obligue a sus trabajadores a tener siempre conectado el teléfono móvil para poder ser localizados, pues con ello se sobrepasan las facultades normales y regulares de la empresa en los términos del art. 20 Estatuto de los Trabajadores. En segundo lugar, la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2015⁸, en la cual se determina que es una cláusula abusiva en el contrato aquélla que obligue al trabajador a comunicar a la empresa su número de teléfono móvil o su cuenta de correo electrónico, así como su compromiso para comunicar la inmediata variación de estos datos. No se opone el Tribunal a que los trabajadores, voluntariamente, aporten datos a la empresa relativos a su número de teléfono móvil o dirección de correo electrónico, pero sí a que ello esté previsto en una cláusula del contrato de trabajo. Su aplicación en el ámbito del derecho a la desconexión es, desde luego, limitada, pero sí que es indicativa de una tendencia a evitar la conexión permanente impuesta por el empresario, no así la que pueda partir de la propia iniciativa de los trabajadores.

En relación al papel de la negociación colectiva, estando negociados en España diversos acuerdos de empresa para implantar el teletrabajo⁹, en los cuales sería bastante lógico e, incluso, necesario, que apareciese algún control sobre el cumplimiento del tiempo de descanso del teletrabajador, en general no se aprecian referencias concretas en estos términos. Es más, ni siquiera suelen aparecer menciones a la obligación que tienen las empresas de respetar la normativa sobre tiempo de trabajo. Tampoco esto es extraño habida cuenta de que la referencia que se suele tomar es el contenido del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo y éste únicamente incluye una escueta mención a que los teletrabajadores se van a beneficiar de los mismos derechos que los trabajadores que prestan servicios en la sede de la empresa¹⁰, que obviamente incluye a los derechos en materia de jornada y derecho al descanso.

2.- Surgimiento de nuevas formas de trabajo en Italia: el “lavoro agile”

Otro país que tiene una propuesta en relación a la normalización del derecho a la desconexión es Italia, al hilo de la intención de regular una nueva forma de trabajo denominada “lavoro agile”. Así, se ha presentado una Propuesta de Ley, de fecha de 28 de enero de 2016, bajo el título “Medidas para la tutela del trabajo autónomo no emprendedor y medidas a favor de la articulación flexible del tiempo y del lugar del trabajo subordinado”¹¹, cuyo título II se destina a la regulación del denominado “trabajo ágil” (también conocido como “smart work”), como una nueva forma de ejercer, de forma flexible, el empleo subordinado y, tal y como en ella misma se indica, con el objetivo de aumentar la productividad y facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral¹². No es, por lo tanto, un tipo de contrato de trabajo, sino una forma de trabajo que tiene las características siguientes¹³:

– La prestación de servicios del trabajador debe realizarse en parte en la sede de la empresa, y en parte fuera de la sede, con la única limitación del respecto a la duración máxima de la jornada diaria y semanal, prevista en la norma o en los acuerdos colectivos. Por lo tanto, lo previsto guarda ciertas semejanzas con el teletrabajo parcial, pero introduciéndose como cautela que esta forma de trabajo no puede implicar el incumplimiento de los derechos de los trabajadores en materia de jornada de trabajo.

– Se establece que es posible (no obligatorio) el uso de instrumentos tecnológicos para realizar la actividad profesional. Este es, sin duda, un elemento diferenciador respecto del teletrabajo, pero también es cierto que difícilmente es posible realizar una prestación de servicios profesionales para una empresa, fuera de su sede y sin conexión telemática ninguna con la misma. Es más, la propia Propuesta de Ley prevé que el trabajador debe custodiar con diligencia los instrumentos tecnológicos que el empresario le ponga a disposición¹⁴.

– Cuando el trabajo se realice fuera de la sede de la empresa, se concreta que no hay un lugar fijo para su desarrollo. Puede ser, por lo tanto, móvil, a domicilio, en centros de trabajo diferentes, en locales de clientes…etc. Este factor refuerza la idea de que es necesario, aun cuando la norma no lo imponga, que exista algún medio de conexión tecnológica con el centro de trabajo, pues la prestación de servicios se recalca que es “subordinada” y, por lo tanto, el trabajador deberá recibir órdenes del empresario.

– En materia de seguridad e higiene el responsable es el empresario. Para el cumplimiento de esta previsión, sin duda también será imprescindible que éste conozca con antelación el lugar y las condiciones en las cuales se va a desarrollar la prestación de servicios en forma “ágil” y, volvemos a reiterar, será imprescindible un control de su ejecución de forma remota. Es más, incidiendo en la imprescindible necesidad de control de la ejecución de la prestación de servicios (pues, en caso contrario, lo convertiríamos en una forma de empleo no asalariada), la Propuesta de Ley obliga a que el acuerdo para desarrollar esta forma de trabajo se haga por escrito e insistiendo en que debe de identificar los periodos de descanso del trabajador¹⁵.

Resulta, a nuestro juicio, bastante llamativa la reiterada mención que se efectúa en la Propuesta de Ley al respecto al cumplimiento de los límites de jornada, por una parte, y a la identificación de los periodos de descanso, por otra parte, cuando ya existe en el ordenamiento jurídico italiano una normativa vigente, en este sentido. Y también es llamativa la no exigencia de uso de instrumentos tecnológicos cuando, a la vez, se hace al trabajador responsable de la seguridad y buen funcionamiento de los instrumentos tecnológicos propiedad de la empresa¹⁶, de forma muy similar a como se viene haciendo en diversos ámbitos la regulación del trabajo a distancia y del teletrabajo¹⁷.

Muy significativa es la enmienda introducida en la Propuesta de Ley, con fecha de 28 de julio de 2016, ampliando su art. 13 con el inciso “…así como las medidas técnicas y organizativas necesarias para asegurar la desconexión del trabajador de los instrumentos tecnológicos del trabajo”. Ello supone integrar un propuesta normativa de regulación del derecho a la desconexión, pero hay que destacar que, a diferencia de lo sucedido en Francia, sólo se alude a “medidas técnicas o organizativas”, sin referencia a la configuración de un derecho concreto y sin integrar su justificación jurídica en la tutela de la salud de los trabajadores.

En conclusión, en Italia el derecho a la desconexión de los trabajadores no tiene un contenido concreto ni se instrumenta un mecanismo específico a través del cual pueda garantizarse. Es más que nada una reiteración del derecho al descanso de los trabajadores y se deduce que es de carácter voluntario, pues no aparecen deberes específicos impuestos al trabajador, en relación al cual no existe ninguna previsión sobre los requisitos formales para su instrumentalización cmo se ha hecho en la regulaciòn francesa.

Esta iniciativa legislativa tiene su fundamento en el diverso tratamiento que las formas de trabajo denominadas ágiles, flexibles o “smart work” ya estaban teniendo en el marco de la negociación colectiva, sobre todo a nivel de empresa. Probablemente, el legislador quiere crear un cuerpo normativo para un modelo de trabajo que, sin un marco regulatorio específico, puede llevar, a los efectos que analizamos, a un total descontrol en lo que al tiempo de trabajo se refiere y, por lo tanto, a una forma de trabajo sin posibilidad de desconexión labora.

En los acuerdos colectivos analizados¹⁸, encontramos una serie de elementos que nos parecen los más significativos y que, en muchos casos, tienen un tratamiento muy similar, cuales son:

– Suele definirse como una forma de trabajo que consiste en realizar la prestación de servicios fuera de la sede de la empresa, durante una parte del tiempo de trabajo¹⁹. En este aspecto el legislador coincide con el contenido de los acuerdos pues, a mayor abundamiento, en éstos tampoco es el lugar elegido fuera de la empresa un lugar determinante (puede ser también, por lo tanto, trabajo a domicilio, móvil, en centros de otros clientes…etc)²⁰.

– La directa relación establecida entre la implantación del “lavoro agile” y la mejora de la conciliación de la vida laboral y familiar en el ámbito de la empresa²¹, coincidiendo con lo previsto en la Propuesta de Ley.

– Necesidad de utilizar medios telemáticos, con conexión remota (PC o smartphones), destacada de forma prácticamente unánime. Es más, en varios supuestos se prevé expresamente la vuelta del trabajador a la empresa si ésta no funciona con corrección²². Esta es una de las principales diferencias con la previsión legislativa y, probablemente, el factor que más dificulta la diferenciación entre el “lavoro agile” y el teletrabajo²³. La principal diferencia entre ambas formas de trabajo nos parece se encuentra, sobre todo, en el hecho de que en el “lavoro agile” o “smart work” la prestación de servicios del trabajador realizada fuera de la empresa debe tener un carácter no prevalente²⁴, al contrario de la definición establecida para el teletrabajo en el Acuerdo Marco Europeo sobre el teletrabajo según la cual éste “se efectúa fuera…de forma regular”²⁵. De alguna manera, esto lo reconduce al teletrabajo parcial, entendido como aquel que no ocupa toda la jornada de trabajo y que es totalmente viable en el marco del citado Acuerdo y en la normativa aplicable en el ordenamiento jurídico español²⁶. Pero esta insistente separación tiene una preocupante consecuencia que el legislador deberá resolver, cual es la inmediata inaplicación de la normativa reguladora de la seguridad y salud de los teletrabajadores²⁷.

– Se encuadra generalmente esta prestación de servicios dentro del horario normal de la empresa, con afirmaciones de que debe respetarse la normativa sobre tiempo de trabajo²⁸. Existe alguna aislada excepción en la cual se prevé la libertad de horario para el trabajador²⁹, en algunos casos se determina la flexibilidad temporal para el trabajador³⁰ y en otros se impide la realización de horas extras. Pero lo realmente significativo es que no se instauran mecanismos que posibiliten el control de estas jornadas de trabajo. Cierto es que existe gran variedad en el cómputo de las jornadas durante las cuales el trabajador puede ejercer su prestación de servicios de forma “ágil” y que, en general, no suele llegar a la mitad de la jornada semanal y es prevalente el tiempo de trabajo realizado en la sede de la empresa. Así, hay referencias a algunos días al mes, a la semana, al año u horas concretas³¹. Pero, en relación al derecho a la desconexión tecnológica de los trabajadores, no parece haber freno a la conexión continua durante el tiempo en el cual el trabajo se desarrolle bajo esta modalidad, máxime teniendo en cuenta que, en algunos casos, uno de sus objetivos también se enuncia como el de fomentar la responsabilidad individual, la mayor autonomía operativa y el trabajo por objetivos³².

Por lo tanto, si atendemos a sus precedentes en la negociación colectiva, el “lavoro agile” italiano va a tener mucha relación con el uso de las nuevas tecnologías de la comunicación, de forma muy similar la teletrabajo parcial, y queda sometido a las mismas cautelas en cuanto a su incidencia en la ausencia de “desconexión tecnológica” de los trabajadores, en este caso ya advertido por el propio legislador.

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